如果有效投标人少于三个,能否继续评标?

2022-04-26 10:41

  在招标活动中,经常会遇到评标委员会否决不合格投标后,有效投标不足三个,评标委员会就不再继续投标,直接否决所有投标重新招标。本文从法律法规的角度论述了“有效投标不足三个”时继续评标的可行性和必要性,以减少不必要的招标,提高招标效率,节约社会成本。

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  “有效投标少于三个”的前次投标失败原因:

  1.《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有相应的规定,“投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标”,“投标人少于三个的,不得开标;招标人应当重新招标”,将“有效投标不足三个”等同于“投标人不足三个”,认为这种情况下有必要重新招标;

  2.因为《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定,“因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标”,这想当然地给“有效投标被否决到少于三个,整个招标项目就宣告失败”找到了法规依据;

  3.由于《评标委员会和评标方法暂行规定》第三十六条规定“招标采购中,有下列情形之一的,应当否决投标:(一)符合专业要求或者实质性响应招标文件的供应商少于三家的”,自然适用《政府采购法》对非政府采购项目进行约束。一些评标专家、投标人和招标代理机构的员工认为“如果少于三个招标项目,他们将失败”

  “有效投标少于三个”继续评标的可行性;

  “有效投标不足三个”,需要继续评标的障碍主要来自两个方面:一是对问题的认识;二是害怕承担责任。

  “少于三个有效投标”不同于“少于三个投标人”

  这是两个完全不同的投标阶段。投标截止时出现“投标人少于三家”的情况。法律规定不允许开标,要重新招标。评标中出现“有效投标少于三个”的情况。其前提是响应招标、参与投标竞争的投标人至少有三家,且经过开标程序,进入评标程序。“少于三个有效投标”是因为拒绝了不合格的投标,而不是提交的投标数量。两者有本质区别。此外,两种情况下的认定主体也不同。“投标人少于三个”的认定主体是招标人或其委托的代理机构,“有效投标少于三个”的认定主体是评标委员会。

  “少于三个有效投标”不是投标失败的充分条件

  《政府采购法》第二十七条规定“有效投标少于三个的,评标委员会可以否决所有投标”。显然,这里的“否决所有投标”应该同时具备两个前提条件:一是有效投标少于三个,二是存在明显缺乏竞争的后果。如果只有第一项可用,这不是否决所有投标的充分条件,但应继续进行评估。此外,在“拒绝所有投标”之前使用的词是“可以”。从法律术语的角度来说,这是一种授权的规范,意思是某一行为可以做,也可以不做,由被授权者根据不同情况来决定。这与法律条文中“应当、必须”等强制性词语明显不同。“少于三个有效投标”并不意味着缺乏竞争力。

  很多评标委员会认为“有效投标不足三个”就是“投标明显缺乏竞争”,这是一种误解。首先,明白:

  投标人之间的竞争是在投标截止时间之前形成的,而不是在评标过程中形成的。既然可以开标,投标竞争的数量是符合法律规定的;

  投标人的竞争是与其市场竞争,而不是与一两个特定的投标人竞争。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十二条规定“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及其他可能影响公平竞争的有关招标的情况。”一般情况下,一个投标人不可能知道其他投标人的信息。只能根据市场情况和自身实力参与投标竞争。因此,即使只有一个有效投标,它也是有竞争力的,只需要评估竞争实力,然后才能决定。

  “有效投标少于三个”是由不合格投标被拒绝引起的。实际来投标的单位可能有十余家,或者投标条件苛刻不合理,或者因缺签字、盖章、遗漏、忘记带资质原件等原因,投标被否决为“有效投标不足三家”。实事求是地说,这种竞争非常激烈。此外,《招标投标法》还规定“竞争力不足不应仅由投标人的数量来决定。如果招标广告发布令人满意,报价与市场价格相比合理,即使只有一份标书,招标过程也可被认为是有效的”。

  拒绝所有投标需要合法合规

  如果“有效投标不足三个”,就轻易否决所有投标,不再评标,这是典型的“集体谈判”行为,不符合法律的精神。《世界银行采购指南》第四十二条规定“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标”。这里拒绝所有投标的前提是所有投标都不符合招标文件的要求。内在逻辑是,只要有符合招标文件要求的投标,就不应该拒绝,而是继续评标。

  第27条所列评标委员会可以否决所有投标,这需要两个前提条件。“有效投标不足三个”是评标的阶段性结果,但不是评标的终结,还需要进一步评审,以确定是否“投标明显缺乏竞争”。“有效投标不足三个”不是“投标明显缺乏竞争”的充分必要条件。

  “有效投标不足三个”继续评标的法律依据

  先看两个法律条文。《招标投标法》第六十四条规定,“依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其他投标人中重新确定中标人或者依照本法重新招标,第五十五条规定,“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、未按招标文件要求提交履约保证金、或者被发现有影响中标结果的违法行为等。且不符合中标条件的,招标人可以根据评标委员会提出的中标候选人名单依次确定其他中标候选人,也可以重新招标。”

  根据法律规定,当有三个投标人时,有开标和评标的条件。只有三个投标人的,出现“中标无效”、“中标候选人不成功”或“中标条件不合格”的,投标人少于三个。法律允许从剩余的两个或一个投标人中确定中标人。可以证明,当“有效投标不足三个”时,当然可以继续评标,以确定其他投标人是否符合中标条件。

  “有效投标不足三家”不再投标的风险意识

  有些法官害怕承担责任。当“有效投标不足三个”时,通常的做法是直接否决所有投标,不进行评审,认为重新招标最安全,风险最小。这是一个误解。如前所述,拒绝所有投标需要合法合规。如果有人怀疑项目不存在明显的缺乏竞争,就不应该否决所有投标,评标委员会应当承担否决所有投标的举证责任。相反,进入投标的详细评审阶段,确认剩余的有效投标是否具有竞争性,最终得出有效投标满足中标条件或者所有投标都需要否决的结论,才是最符合法律规定的,也是最安全的。

  此外,开标后将重新招标,投标竞争信息不对称理论将被破坏,可能导致最终中标价格超过首轮所有有效投标,甚至出现围标串标风险。

  第一种结果避免了重新招标,节省了时间,提高了效率,减少了不利因素的影响。开标后,重新招标。对于已经参与的投标人,其投标竞争信息已经公开。如果他们再次投标,他们将处于非常不利的竞争地位,这是不公平的。就招标人而言,潜在投标人的名称、数量和竞争信息已经公开,为招标投标提供了机会。对于一些市场受众较窄的项目,重新招标不一定能带来更高的利润,可能会导致更高的投标价格;对于有工期的项目,延误带来的损失可能远大于重新招标带来的收益。

  拒绝所有投标都是一样的。评标后否决所有投标与“有效投标不足三个”后直接否决所有投标是一样的。虽然结果一样,但意义绝对不一样。招投标是一种法律规范活动,具有法律程序性。即使所有投标都应该否决,也必须经过评审后否决,这代表的是程序正义。"正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。评价是程序正义的“可见”表达。评标结束后,所有投标将被否决,并允许招标人重新审查投标条件,分析是什么原因导致所有投标被否决并成为无效投标,从而为随后的成功重新招标打下坚实的基础。